La proposta di riforma dell'amministrazione di sostegno promossa dall'Associazione Diritti alla Follia pone al centro un principio certamente importante: la persona sottoposta ad amministrazione di sostegno non dovrebbe essere privata della propria capacità decisionale più di quanto sia strettamente necessario e dovrebbe essere messa nella condizione di partecipare alle decisioni che riguardano la propria vita.

La proposta prevede l'abolizione dell'interdizione e dell'inabilitazione e una profonda revisione dell'amministrazione di sostegno. Il beneficiario dovrebbe essere assistito obbligatoriamente da un difensore, dovrebbe essere personalmente ascoltato dal giudice e avrebbe un ruolo centrale nella scelta dell'amministratore di sostegno. La scelta dovrebbe avvenire con «esclusivo riguardo alla volontà espressa o presunta del beneficiario» e, ove possibile, dovrebbe essere proprio il beneficiario a indicare la persona destinata a ricoprire l'incarico.

Anche nello svolgimento dell'amministrazione di sostegno il principio guida sarebbe quello della massima tutela dell'autonomia e delle preferenze della persona. L'amministratore non potrebbe sostituirsi al beneficiario nelle decisioni e dovrebbe agire in rapporto alla volontà e ai desideri dello stesso.

Si tratta di una concezione dell'amministrazione di sostegno profondamente orientata all'autodeterminazione della persona.

Se la volontà e gravemente compromessa cosa accade?

Ma proprio per questo è necessario porsi una domanda: che cosa accade quando la capacità della persona di formare una volontà realmente autonoma e consapevole è gravemente compromessa?

La questione non riguarda soltanto le persone che non sono in grado di comunicare. Una persona può essere perfettamente in grado di parlare, di esprimere desideri e di manifestare con chiarezza una propria volontà, ma può contemporaneamente essere affetta da una gravissima compromissione cognitiva o psichica che le impedisca di comprendere pienamente la realtà, valutare le conseguenze delle proprie decisioni o riconoscere un condizionamento esterno.

È una distinzione fondamentale. Dire che una persona è in grado di esprimere una volontà non significa necessariamente che quella volontà sia il risultato di un processo decisionale libero, consapevole e sufficientemente autonomo.

Si pensi a una persona affetta da una grave demenza o da una patologia psichica particolarmente compromettente, che inizi a sostenere di voler nominare amministratore una persona conosciuta da poco, oppure che manifesti improvvisamente la volontà di modificare il proprio testamento a favore della badante, di regalarle un immobile o addirittura di sposarla.

La scelta non è sempre consapevole e può essere “pilotata”

Il problema non sarebbe quello di stabilire semplicemente se la persona abbia espresso quella volontà. La questione sarebbe molto più complessa: quanto quella volontà è effettivamente libera?

Potrebbe essere il risultato di una scelta consapevole. Ma potrebbe anche essere il risultato di un condizionamento, di una manipolazione, di una percezione alterata della realtà o della perdita della capacità di valutare correttamente le conseguenze delle proprie decisioni.

In situazioni di questo genere, il familiare che assiste quotidianamente la persona può trovarsi in una posizione estremamente difficile. Da un lato ha il dovere di rispettare la persona e la sua autonomia; dall'altro può avere la consapevolezza che determinate decisioni sono potenzialmente gravemente pregiudizievoli per il beneficiario.

E potrebbe trovarsi costretto a confrontarsi continuamente con una persona che, proprio a causa della propria patologia, non è più in grado di comprendere adeguatamente le ragioni delle decisioni che vengono proposte. Non ci vuol molto a comprendere che nel caso di persone con problemi psichici rilevanti, che già sono fonte di  problemi quotidiani e preoccupazioni (ndr. per diversi un “vero e proprio inferno”), l'impossibilità di agire per il loro bene e assumere una decisione nel loro interesse, si tradurrebbe nei fatti in una lotta quotidiana con tensioni in famiglia, non esclusa lo scatenarsi di forme di violenza e aggressività. Come nel caso dei trattamenti e cure, dove sono i familiari a metter continuamente i  famosi “paletti” per contenere gli eccessi dell'assistito.

Il problema dell'articolo 428: una tutela che può arrivare dopo il danno

Un aspetto particolarmente importante riguarda l'articolo 428 del codice civile, che la proposta non abroga. 

A prima vista verrebbe da pensare che l'art. 428 risolva tutti i problemi, infatti riconosce l'incapacità del soggetto. 

La permanenza di questa norma significa che l'incapacità naturale continua ad avere rilevanza: anche una persona non interdetta può ottenere l'annullamento di determinati atti se viene dimostrato che, al momento in cui li ha compiuti, era incapace di intendere o di volere e ricorrono gli ulteriori presupposti previsti dalla norma. 

Ecco allora il nodo centrale del nostro commento: come sostenere che in quel tale momento la persona era incapace di intendere e volere? 

Ma si tratta essenzialmente di una tutela successiva. L'articolo 428 non costituisce infatti uno scudo preventivo che impedisca alla persona di compiere l'atto. Se, ad esempio, una persona gravemente vulnerabile compie un atto patrimoniale fortemente pregiudizievole, può rendersi necessario dimostrare successivamente, anche in giudizio, la sua incapacità nel preciso momento in cui l'atto è stato compiuto; per i contratti occorre inoltre considerare il requisito della malafede dell'altro contraente.

La differenza rispetto a una protezione preventiva è rilevante: il familiare o chi agisce nell'interesse della persona potrebbe trovarsi nella necessità di affrontare un procedimento per cercare di rimuovere le conseguenze di un atto che ha già prodotto i propri effetti, con tempi, costi e oneri probatori che non esisterebbero nello stesso modo se fosse stato previsto un regime preventivo di rappresentanza o di autorizzazione.

Non si tratta quindi di dire che, abolita l'interdizione, l'incapacità di intendere e di volere scomparirebbe dall'ordinamento. Il problema è piuttosto chiedersi se, nei casi di gravissima compromissione cognitiva o psichica, la tutela successiva dell'articolo 428 sia sufficiente a proteggere una persona che non è concretamente in grado di proteggere da sola i propri interessi.

Chi decide e su quali aspetti?

Un'altra questione che meriterebbe, nella proposta, una disciplina particolarmente chiara riguarda la possibilità di graduare in modo preciso i poteri dell'amministratore di sostegno.

È infatti possibile immaginare una soluzione nella quale il beneficiario conservi piena autonomia per la vita quotidiana e per le decisioni personali, mentre determinati atti di particolare rilevanza — per esempio la vendita di un immobile, l'assunzione di obbligazioni rilevanti, determinati atti patrimoniali o altre operazioni di straordinaria amministrazione — siano affidati alla decisione dell'amministratore, eventualmente con le necessarie autorizzazioni del giudice.

Un modello di questo tipo consentirebbe di distinguere chiaramente tra ciò che la persona può continuare a decidere autonomamente e ciò che, per la sua particolare condizione, richiede invece una protezione più intensa.

La graduazione delle competenze, il punto non definito

Nel testo della proposta questa graduazione delle competenze non appare però definita con una precisione tale da eliminare ogni possibile dubbio interpretativo. Ed è un aspetto tutt'altro che secondario.

Se non vengono stabiliti criteri sufficientemente chiari per determinare quali decisioni rimangano sempre nella sfera autonoma del beneficiario e quali possano essere attribuite all'amministratore con potere sostitutivo o rappresentativo, una parte significativa della questione rischia di essere rimessa alle concrete decisioni del giudice.

I rischi che ne derivano

Questo potrebbe determinare, nel tempo, interpretazioni differenti da parte dei diversi uffici giudiziari: in casi sostanzialmente analoghi, un giudice potrebbe ritenere sufficiente un'amministrazione prevalentemente di supporto, mentre un altro potrebbe attribuire all'amministratore poteri molto più incisivi.

Una materia così delicata, che incide contemporaneamente sulla libertà personale e sulla protezione del patrimonio, dovrebbe probabilmente offrire criteri il più possibile uniformi, lasciando al giudice la necessaria valutazione del caso concreto ma evitando che sia la prassi dei singoli tribunali a definire, caso per caso, il confine tra autonomia e sostituzione. In mancanza di questi criteri, se la proposta diventa legge, attendiamoci un lungo periodo di confusione sul piano giuridico ed interpretativo.

Soggetti a rischio di manipolazione o condizionamento

La difficoltà aumenta ulteriormente quando la proposta attribuisce un ruolo centrale alla volontà del beneficiario nella scelta dell'amministratore. Il testo prevede infatti che, se l'indicazione del beneficiario non viene ritenuta congrua, il giudice debba acquisire un'altra indicazione dallo stesso beneficiario e, in mancanza, debba ricostruirne la volontà attraverso gli strumenti istruttori disponibili.

Ma come si può ricostruire correttamente la volontà di una persona quando proprio la sua capacità di formare una volontà autonoma è gravemente compromessa?

E soprattutto: come si può essere certi che quella volontà non sia stata costruita o modificata dall'influenza di qualcun altro?

Questa domanda assume particolare importanza perché l'ordinamento giuridico distingue già tra incapacità legale e incapacità naturale.

L'abolizione dell'interdizione e dell'inabilitazione non significa infatti che scomparirebbe dall'ordinamento il concetto di incapacità di intendere e di volere. La stessa proposta mantiene espressamente in vigore l'articolo 428 del codice civile, che disciplina gli atti compiuti da una persona che, anche se non interdetta, si dimostri essere stata incapace di intendere e di volere al momento dell'atto.

Anche in materia testamentaria il codice civile prevede che possa essere impugnato il testamento di una persona che, pur non essendo interdetta, si dimostri incapace di intendere e di volere nel momento in cui ha fatto testamento. Analogamente, il matrimonio può essere impugnato quando venga dimostrata l'incapacità di intendere e di volere esistente al momento della celebrazione.

Questo sistema, tuttavia, presenta una caratteristica evidente: spesso la tutela interviene dopo che l'atto è stato compiuto.

Nel caso dell'articolo 428, infatti, occorre dimostrare successivamente che la persona si trovava, proprio nel momento in cui ha compiuto l'atto, in una condizione di incapacità di intendere o di volere e, a seconda dell'atto, devono essere dimostrati anche ulteriori presupposti.

Ciò significa che una persona gravemente vulnerabile potrebbe essere esposta a decisioni patrimoniali o personali potenzialmente irreversibili, lasciando ai familiari o agli altri soggetti legittimati il compito di tentare successivamente di dimostrare l'incapacità esistente al momento dell'atto.

Non è una forma di protezione preventiva

È una tutela importante, ma non equivale a una protezione preventiva. Ed è proprio qui che la riforma dovrebbe interrogarsi con particolare attenzione.

L'autodeterminazione è certamente un valore da tutelare. Per molte persone sottoposte ad amministrazione di sostegno, il problema non è la mancanza di capacità decisionale, ma il fatto che altri, in passato, abbiano deciso troppo facilmente al loro posto. Una riforma che restituisca spazio alla persona può quindi rappresentare un'importante evoluzione.

Il problema opposto: quando la capacità è gravemente compromessa

Ci sono persone per le quali la difficoltà non consiste nel fatto che qualcuno non ascolta la loro volontà, bensì nel fatto che la loro capacità di formare una volontà libera e consapevole è gravemente compromessa.

Per queste persone, un sistema costruito quasi esclusivamente sulla valorizzazione della volontà espressa o ricostruita potrebbe produrre una situazione paradossale: nel tentativo di evitare ogni forma di sostituzione della persona, si potrebbe finire per lasciare la persona stessa maggiormente esposta a chi è in grado di influenzarla.

La protezione non dovrebbe quindi essere contrapposta all'autodeterminazione.

Il problema è trovare un equilibrio tra due esigenze entrambe meritevoli di tutela: il diritto della persona a decidere della propria vita e il diritto della persona vulnerabile a essere protetta quando non è concretamente in grado di autodeterminarsi.

Una persona con una grave compromissione cognitiva non dovrebbe essere automaticamente privata della possibilità di esprimere le proprie preferenze. Ma, allo stesso tempo, la semplice manifestazione di una preferenza non dovrebbe essere considerata necessariamente equivalente a una decisione libera, consapevole e informata.

Sarebbe quindi opportuno che la disciplina futura prevedesse strumenti particolarmente rigorosi per i casi di grave compromissione delle capacità cognitive o psichiche, nei quali esista un concreto rischio di manipolazione o di condizionamento. 

Il ruolo del Giudice Tutelare

Il giudice dovrebbe poter valutare non soltanto ciò che la persona dichiara di volere, ma anche la sua effettiva capacità di comprendere la natura e le conseguenze della decisione, la stabilità della volontà manifestata, la sua coerenza nel tempo e l'eventuale presenza di persone che possano avere un interesse personale o patrimoniale nella scelta.

Analogamente, nei casi in cui emerga un conflitto tra l'autodeterminazione manifestata dal beneficiario e un concreto rischio di grave pregiudizio per la persona, dovrebbero esistere strumenti preventivi sufficientemente efficaci, senza costringere i familiari ad attendere che il danno si sia già verificato per poter chiedere successivamente l'annullamento dell'atto.

La vera sfida, dunque, non dovrebbe essere scegliere tra autodeterminazione e protezione

Dovrebbe essere quella di costruire un sistema nel quale l'autodeterminazione venga rispettata quando è realmente possibile e la protezione venga rafforzata quando la persona, a causa della propria condizione, non è concretamente in grado di autodeterminarsi.

Perché rispettare una persona non significa soltanto lasciarla libera di scegliere. Significa anche impedire che la sua vulnerabilità venga trasformata da altri in un'occasione per scegliere al posto suo.

Commento finale

Ecco i pareri delle associazioni di familiari e non. Nota bene: non solo dio persone affette da disturbi mentali in senso stretto, infatti la riforma deve essere criticata e commentata anche da chi assiste un congiunto con problemi fisici. 

Oltre a queste ci sono  associazioni dei familiari, che operano prevalentemente a livello locale, non rappresentate a livello nazionale  che non interagiscono con il parlamento o, per quello che abbiamo notato, non informano estensivamente e correttamente i familiari circa queste proposte. Sarebbe doveroso che le piccole associazioni (se ne contano oltre un centinaio) si adoperino concretamente e attivamente per formulare proposte o critiche correttive al disegno di riforma,  nell'interesse del congiunto e dei familiari. 

Per eventuali pareri e commenti da parte loro, scrivere a: blog(at)salutementale.org